A cláusula “Mudança Adversa Material”, mais conhecida como MAC (material adverse change), incluída em operações de Compra e Venda de Empresas, engloba situações extremas, como alguma adversidade local ou global, que possa interromper ou não a aquisição de alguma empresa. Esta cláusula prevê desastres naturais como enchentes, tsunamis, incêndios e, até mesmo, o atual momento global que estamos vivendo provocado pela pandemia do novo coronavírus.
E agora, se você estiver comprando uma empresa e algum fator extremo ou sem precedentes acontecer, como podemos blindar isso de forma jurídica, para evitar possíveis problemas e desacordos no sucesso da negociação?
Com a pandemia, esse é um questionamento bastante frequente. Principalmente em relação aos casos em que o comprador já assinou um contrato de compra e venda, sem que a operação tenha sido fechada.
Existem várias cláusulas que podem mitigar isso, uma delas é por meio MAC, cláusula que prevê a possibilidade em dividir os riscos da operação entre as partes, cada uma assumindo os riscos compatíveis com sua posição. Normalmente, o comprador assume os riscos exógenos à empresa e o vendedor, os endógenos.
Para saber como funciona a cláusula MAC, continue com a leitura do artigo!
Como funciona a cláusula MAC nos contratos de venda de empresa?
A cláusula MAC é utilizada em transações de compra e venda de empresas para mitigar eventuais riscos que possam comprometer o fechamento das negociações. Para nossa reflexão sobre como podemos mitigar os riscos caso aconteça algo extremamente não previsto durante a negociação de uma empresa (principalmente diante da pandemia do novo coronavírus), a BuyCo., sugere a discussão de três possibilidades junto com seus possíveis cenários:
No primeiro cenário, o contrato prevê a cláusula de Mudança Adversa Material (MAC);- Já no segundo, o contrato prevê a MAC com excludentes;
- No terceiro, o contrato é omisso quanto à hipótese de ocorrência de um efeito adverso relevante entre a assinatura e o fechamento do negócio.
No primeiro cenário, o contrato prevê a cláusula de Mudança Adversa Material (MAC);Agora, na prática, vamos entender e refletir sobre cada uma delas:
Cláusula MAC prevista, 1º cenário
Na primeira hipótese, o contrato contempla a cláusula MAC. Isto é, o contrato prevê a possibilidade de ocorrência de um efeito adverso relevante nos negócios, como é o caso do coronavírus. Ou seja, o contrato já se prepara para mudar o negócio por fatores maiores.
Falando sem juridiquês, é dever da parte que alega a possível ocorrência de um evento apontar seus efeitos, demonstrar que são materiais e duradouros e que o impacto sofrido não pode ser atribuído a nenhum dos riscos assumidos.
Para ilustrar, em 2001, vários pequenos negócios estavam concluindo negociações e haviam cláusulas os protegendo de mudanças adversas materiais, dentre elas, ataques terroristas. Este foi outro momento épico para a sociedade moderna e o 11 de setembro inviabilizou a continuidade de algumas empresas, constatando que a queda no faturamento não foi causada por falhas anteriores já conhecidas e que foi um evento totalmente atípico e inesperado. Esses casos foram fundamentais para qualquer análise sobre cláusulas MAC nos contratos de compra e venda de empresa.
Porém, nem todos os casos foram dados a favor dos compradores. Alguns relatores, que deram causa ganha aos vendedores, explicaram que a decisão de adquirir um negócio é feita a longo prazo, por isso, uma flutuação no faturamento não é suficiente para justificar a desistência, mesmo que o impacto da queda das Torres Gêmeas tenha causado uma paralisia de 180 dias na economia dos EUA. É necessário demonstrar que a empresa alvo da aquisição perdeu seu poder de gerar riqueza em um período comercial razoável, normalmente medido em anos, não em meses. Portanto, é preciso demonstrar que a empresa sofreu danos profundos e duradouros além dos esperados.
Como aplicar esse raciocínio ao fenômeno que estamos vivenciando hoje, a COVID-19?
O comprador poderia ser desobrigado de fechar o contrato se demonstrasse que os danos sofridos não foram unicamente causados pela pandemia, e que outras empresas sofreram perdas menores. Já o vendedor poderia argumentar que a empresa tomou as medidas necessárias para preservar seu potencial de gerar lucro, além de destacar que o comprador assumiu o risco.
Vale destacar que ninguém sabe a fundo qual será a extensão dos danos, afinal, a pandemia ainda está longe de acabar. Portanto, é necessário que ambas as partes tomem medidas preventivas. Aos vendedores, é aconselhado que ajam conforme os padrões de lealdade e boa-fé para que os danos da pandemia não sejam atribuídos aos donos do negócio. Já para os compradores, é recomendável que sejam cuidadosos e analíticos, e que planejem a continuidade da empresa.
Acordos que previam a cláusula MAC com excludentes, 2º cenário.
Nesta segunda hipótese teríamos redações da cláusula MAC no contrato, porém com excludentes, isto é, exceções.
Geralmente, é uma boa prática utilizada que as cláusulas MAC sejam acompanhadas de outras cláusulas que excluem alguns dos riscos de serem considerados um efeito adverso relevante. Assim, é possível proteger o contrato de ser rompido por algumas situações específicas mencionadas na cláusula.
Nesse caso, se houver uma cláusula MAC e uma que exclua o risco de uma pandemia como razão para romper o contrato, esta deve prevalecer.
Contrato omisso quanto à hipótese de ocorrência de um efeito adverso relevante entre a assinatura e o fechamento do negócio, 3º Cenário.
Diante da pandemia do novo coronavírus, uma discussão que está muito em voga é se a “teoria da imprevisão” pode ser aplicada para proporcionar a renegociação, revisão ou resolução contratual.
A “teoria da imprevisão” está no artigo 478 do Código Civil brasileiro, e prevê que, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa por causa de acontecimentos extraordinários ou imprevisíveis, com extrema vantagem para a outra parte, poderá o devedor (parte que deve cumprir com uma obrigação) pedir a resolução do contrato.
Em outras palavras, se ficar injusto para o comprador continuar com a negociação sabendo que os danos da pandemia são muito grandes na empresa negociada e que o vendedor sairia em vantagem, o comprador poderia pedir o fim do contrato, e vice-versa.
Para exemplificar, isso estaria configurado nos casos em que o preço de venda da empresa já está estabelecido, mas a empresa claramente não terá as perspectivas que foram apresentadas para o comprador no momento das negociações, ficando extremamente oneroso para ele e com vantagem para o vendedor.
Inversamente, poderia ocorrer que grande parte do preço de venda da empresa fosse variável, por exemplo, pelo alcance de determinado lucro em um período subsequente. Nesse caso, o vendedor pode não querer mais prosseguir com o contrato, afinal, o lucro tende a diminuir nos próximos meses devido a pandemia. Assim, o preço poderia ficar muito abaixo, com extrema vantagem para o comprador.
São muitos detalhes, né? Por isso, reforçamos sobre a importância em ter uma empresa para auxiliar vocês no momento da compra e da venda de uma empresa.
Então, o que fazer em tempos de coronavírus?
Empresas que estão agora negociando contratos de compra e venda de empresa, a BuyCo. recomenda a busca por uma assistência jurídica qualificada para que haja a previsão da cláusula MAC com menção expressa à Covid-19. Dessa forma, o contrato aloca o risco da doença para as partes igualmente. Assim, a Covid-19 não poderá ser razão para eventuais desistências.
De toda forma, a Covid-19 passará a ser um tema de muita relevância nos contratos de compra e venda daqui para a frente e poderá modificar profundamente a forma como os contratos serão redigidos. Afinal, ninguém poderia imagina que uma pandemia iria ocorrer de forma tão profunda e afetando todo o mundo, não é mesmo?
A BuyCo., está ininterruptamente estudando as melhores maneiras para negociar empresas de forma segura, acessível e com agilidade. Conte conosco!
